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El Estado que no respeta sus compromisos pierde el respeto de la comunidad internacional

El primer desafío del Centro Democrático será el de volver trizas

ese maldito papel que llaman el acuerdo con las FARC

Fernando Londoño 
Convención Nacional del Centro Democrático 
Mayo de 2017

 Un acuerdo jurídico impone derechos y obligaciones recíprocas


Cualquier acuerdo, convenio o contrato entre varias partes constituye un negocio jurídico del que se derivan derechos y obligaciones recíprocas. Sin aceptar este principio o premisa —pacifica en todas las culturas y civilizaciones y en todos los Estados democráticos, o "de derecho"— no habría contrato social posible ni existiría el Derecho, entendido como la herramienta que se aplica a regular la vida de las sociedades democráticas. Es decir, sin acuerdos no es posible la vida en sociedad y sin respetar y obligarse conforme al contenido de éstos, no es posible ni mantener la paz social ni erradicar los conflictos de un país. La anterior idea no es difícil de aceptar o entender, de hechos es conocida y en teoría asumida por todas las personas desde que adquieren una mínima conciencia de vida en sociedad. En todos los patios de colegio del mundo, cualquier escolar sabe que una vez comenzado en partido de futbol, no pueden cambiarse las reglas.


Hace dos mil quinientos años el Derecho Romano elevó la anterior regla —"pacta sunt servanda"— a Principio General del Derecho y desde entonces es considerada fuente del Derecho al igual que la ley escrita o la jurisprudencia. Obviamente es parte del derecho civil colombiano y está expresamente contemplada en los tratados internacionales1 firmados por el país. Por una u otra vía el principio pacta sunt servanda forma parte del ordenamiento jurídico interno colombiano.


El Acuerdo de Paz de La Habana entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP de 24 de noviembre de 2016, puso fin, mediante el dialogo y el acuerdo, a un cruento conflicto armado interno que duró más de 50 años. Conflicto respecto al cual todos los presidentes habidos en Colombia habían anunciado que le podrían fin por la vía militar alcanzado la victoria antes de concluir su mandato, aunque ninguno fue capaz de hacerlo. Mediante el acuerdo alcanzado en La Habana, ambas partes firmantes garantizaban el cumplimiento y respeto del artículo 22 de la Constitución Política: "La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento".


El Acuerdo de La Habana ha sido saludado por la Comunidad Internacional como un ejemplo para el mundo2 por su vocación de reconciliación, por el pragmatismo y la celeridad con el que fue alcanzado en comparación con otros similares procesos, y por la rigurosidad de sus contenidos y de las técnicas jurídicas empleadas en su elaboración, sin perjuicio de que todo es mejorable y que seguramente todos los portavoces críticos con el Acuerdo de Paz habrían alcanzado un Acuerdo de mucha mayor calidad técnica, jurídica y política, sin duda. Lo cierto es que nunca lo hicieron a pesar de haber tenido más de 50 años para ello.


El Acuerdo fue firmado por ambas partes el 24 de noviembre de 2016 y refrendado el 30 del mismo mes por el Congreso de la República, fecha desde la cual alcanzó plena eficacia jurídica y política.

 Sin acuerdos no es posible la vida en sociedad y sin respetar y obligarse conforme al contenido de éstos, no es posible ni mantener la paz social ni erradicar los conflictos de un país. La anterior idea no es difícil de aceptar o entender, de hechos es conocida y en teoría asumida por todas las personas desde que adquieren una mínima conciencia de vida en sociedad. En todos los patios de colegio del mundo, cualquier escolar sabe que una vez comenzado en partido de fútbol, no pueden cambiarse las reglas.

Se debe garantizar su respeto y observancia, su cumplimiento e implementación y su estabilidad


El proceso de conversaciones estuvo plagado de desconfianzas, como puede entenderse después de tantos años de guerra y degradación del conflicto. Por ello, el Acuerdo Final fue firmado incluyéndose en él distintos mecanismos para garantizar su respeto y observancia, su cumplimiento e implementación y su estabilidad al menos durante tres mandatos presidenciales, doce años, a partir de agosto de 2018.


Resulta inimaginable que un Acuerdo de la importancia política e histórica del Acuerdo de La Habana no hubiera incluido eficaces mecanismos de respeto y cumplimiento de su contenido, al margen de la vigencia general del principio pacta sunt servanda. Cualquier observador imparcial estudioso de la historia de Colombia daría fe de los antecedentes de incumplimiento por parte del Estado colombiano de los acuerdos firmados previamente con distintos grupos insurgentes, cuyos más destacados dirigentes acabaron asesinados tras la firma de acuerdos de paz3.


Conforme al derecho interno colombiano, es la norma constitucional la que expresamente garantiza la "Estabilidad y seguridad juridica" al Acuerdo Final, la norma introducida en la Constitución Política por el Acto Legislativo 002 de 11 de mayo de 2017. La Corte Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse ratificando la exequibilidad de este Acto Legislativo y por lo tanto la plena validez de la norma constitucional, norma que establece que "las instituciones y autoridades del Estado" tienen, entre otras, la obligación constitucional de "cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final".


Y para evitar interpretaciones respecto a lo que ha de entenderse por "cumplir de buena fe", a continuación la norma constitucional precisa respecto a la implementación normativa, lo siguiente: "las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final".


La Corte Constitucional4 precisó el alcance que debe tener la expresión "deberán guardar coherencia", concluyendo que "impone a los órganos y autoridades del Estado el cumplimiento de buena fe de los contenidos y finalidades del Acuerdo Final, para lo cual, en el ámbito de sus competencias, gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados para ello, en el marco de lo convenido".


Por tanto y al decir de la Corte Constitucional, el Estado goza de un margen de apreciación para elegir "los medios" más apropiados para el cumplimiento, margen del que sin embargo no disfruta para alterar contenidos del Acuerdo Final —pacta sunt servanda— dado que la implementación siempre ha de cumplirse "en el marco de lo convenido".


También el Acuerdo de Paz incluyó mecanismos que obligan al cumplimiento y respeto de los contenidos del Acuerdo Final en estricta aplicación del Derecho Internacional. Fue firmado utilizando técnicas que han comprometido a Colombia ante la Comunidad Internacional a su estricto cumplimiento, y ello al menos en los términos y con los alcances que indicó la Corte Constitucional conforme a lo indicado ut supra.


Estos mecanismos son los siguientes: el Acuerdo Final se firmó en su integridad como Acuerdo Especial del Articulo 3 Común5 de las Convenciones de Ginebra de 1949 y fue depositado ante el Consejo Federal Suizo en Berna6, organismo depositario de las citadas Convenciones; se efectuó una Declaración Unilateral del Estado colombiano realizada por el Presidente de Colombia ante las Naciones Unidas7 obligando a Colombia al cumplimiento y respeto del Acuerdo Final; y el texto íntegro del Acuerdo Final fue incorporado a un documento oficial8 anexo a la Resolución 2261 (2026) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.


Se podrá estar de acuerdo o no con el Acuerdo Final, igual que se puede estar de acuerdo o no, por ejemplo, con el Tratado de Versalles que puso fin a la I Guerra Mundial. Pero el Acuerdo o desacuerdo no altera lo esencial: Fue el acuerdo firmado en Versalles y no otro el que puso fin a la I Guerra Mundial, y su posterior incumplimiento por una de las partes, Alemania en este caso, trajo trágicas consecuencias.


Las modificaciones constituyen alteraciones sustanciales que rompen el Acuerdo Final


El Acuerdo Final de Paz es el que se firmó el 24 de noviembre de 2016, Acuerdo que no puede ser modificado mediante implementaciones legislativas que alteran sustancialmente lo acordado, por mucha legitimidad que tenga el Congreso de la Republica para acordar las leyes que considere. Ni el Congreso de la Republica, ni ninguna otra institución o autoridad del Estado están autorizados o legitimados —ni políticamente ni por el ordenamiento jurídico, conforme hemos expuesto— para incumplir lo acordado, y si lo hicieran deberán asumir que no se trata de "mejoras" introducidas, sino de alteraciones unilaterales que rompen la relación sinalagmática contractual y, por tanto, rompen el Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016.


Son sustanciales muchas modificaciones que el Acuerdo Final viene sufriendo desde su firma, mediante la interpretación jurisprudencial o la implementación legislativa. Entre las primeras, y por citar solamente las más graves, sin duda la exclusión de la competencia obligatoria de la JEP sobre los civiles o agentes del Estado no pertenecientes a la Fuerza Pública que tengan responsabilidades a consecuencia de su intervención en el conflicto armado; o el régimen de condicionalidad agravado, exclusivo para los exintegrantes de las FARC EP9. Entre las alteraciones del Acuerdo por la vía de la implementación legislativa, sin duda las más graves se han producido con la aprobación de la Ley 1922 de 18 de julio de 2018 de reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial de Paz (JEP), norma que introduce de forma arbitraria, generalizada y grosera —por su absoluto desconocimiento de las lógicas y contenidos que rigen los sistemas de justicia transicional en general y el Acuerdo de La Habana en particular— exclusiones y modificaciones a lo acordado en el punto "5.1.2 Justicia", del Acuerdo Final. Las más graves, sin duda, la creación de tratamientos y procedimientos separados para las fuerzas militares y la prohibición de investigar conductas presuntamente cometidas por miembros de las fuerzas armadas o agentes del Estado cuando se presuma la existencia de planes criminales, la existencia y estructura de una organización criminal o sus redes de apoyo, o la existencia de patrones macro criminales de ataque a la población civil.


Por si todo ello fuera poco, durante el pasado mes de octubre se presentó ante el Congreso una propuesta de Acto Legislativo para modificar la estructura de la JEP creada por norma constitucional, en fiel desarrollo del Acuerdo Final, propuesta que tenía como finalidad la "conformación de las Salas en la JEP, para el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública", juzgamiento a cargo de nuevos jueces diferentes de los ya nombrados ante la JEP y conforme a un supuesto "derecho operacional", que se pretende diferente del Ius in Bellum reconocido internacionalmente como único derecho aplicable en la guerra.


Dicho proyecto fue supuestamente retirado y sustituido por el Proyecto de Acto Legislativo nº 24 de 2018 "Por la cual se adiciona el Acto Legislativo 01 de 2017 y se dictan otras disposiciones", que en esencia viene a mantener lo mismo que el anterior proyecto supuestamente retirado, de forma incluso más concreta y explicita.


El nuevo proyecto tiene dos artículos, el primero sobre la reorganización de salas y secciones de la JEP y la elección de nuevos magistrados. Y el segundo sobre restricciones al alcance del reconocimiento de verdad y responsabilidades. Con estas restricciones se afecta el corazón del sistema de justicia creado en el Acuerdo de Paz, los estímulos e incentivos al reconocimiento de responsabilidades y verdad: mientras más intenso y temprano sea el reconocimiento de responsabilidad y el ofrecimiento de verdad, más alternatividad habrá en las sanciones y más función restaurativa tendrán estas. El artículo 2 del Proyecto de Acto Legislativo ataca la esencia del sistema de justicia de la JEP, al hacer que pierda valor jurídico el reconocimiento de responsabilidades y ofrecimiento de verdad, todo ello con una regulación contraria además a la lógica jurídica y al sentido común: "la sola confesión de quienes se someten o quienes pueden ser llamados a comparecer ante la JEP no podrá ser prueba suficiente para proferir condena en su contra".


Respecto al primero de los nuevos artículos, se añaden 14 magistrados a la JEP que se incorporaran a todas las secciones y salas de esta jurisdicción donde pueden abordarse cuestiones relativas a miembros de la Fuerza Pública, agentes del Estado civiles o terceros. Estos magistrados constituirán subsecciones o subsalas. "Estarán organizados en grupos", dice la propuesta, que "trabajarán de manera separada en el estudio de los casos de las guerrillas y de agentes del Estado". Es decir, jueces ad hoc para conocer en exclusiva los casos en los que aparezcan responsabilidades de agentes del Estado en general. Dado que el requisito para ser elegidos como magistrados es el conocimiento del "derecho operacional", poca duda cabe de que los magistrados serán reclutados entre probados y parciales servidores públicos al servicio de las Fuerzas Militares desde larga data, única forma de familiarizarse con ese supuesto derecho denominado "operacional".


La JEP lleva funcionando más de un año, y sus magistrados ejerciendo desde entonces. Pocos supuestos tan burdos como este han existido en la historia jurídica de los Estados de Derecho para dejar sin efecto el principio de competencia jurisdiccional del juez predeterminado por la ley. Tal disparate jurídico y político se pretende acometer tras haberse iniciado el funcionamiento de la JEP hace meses, es decir, también con absoluto desprecio del principio tempus regis actum que impide alterar las reglas de funcionamiento de una jurisdicción una vez iniciados sus procedimientos. Por si cupieran dudas sobre la parcialidad de los nuevos magistrados, baste indicarse que serán elegidos por un comité de escogencia10 conformado por personas que perfectamente podrían encontrarse entre el universo de aquellas que quedarían bajo la jurisdicción y competencia de los magistrados a los que van a elegir, por tratarse todos los integrantes del comité de escogencia de agentes del Estado y ello sin mencionar los sucesivos escándalos de corrupción en que aparecen involucradas algunas de las instituciones designadas como escogentes. Previsiblemente los escogentes habrán estado vinculados al conflicto armado de forma indirecta, cuando no directa, considerando que los encargados de la selección proceden del mismo poder judicial y aparato del Estado que ha permitido una impunidad del 95% de los crímenes cometidos a consecuencia del conflicto. Hablando claro, se trata de "jueces a la carta", elegidos por los agentes del Estado, de entre quienes hayan trabajado para las fuerzas militares, para juzgar a los agentes del Estado, mayoritariamente miembros de la fuerza pública. 

 El Acuerdo Final de Paz es el que se firmó el 24 de noviembre de 2016, Acuerdo que no puede ser modificado mediante implementaciones legislativas que alteran sustancialmente lo acordado, por mucha legitimidad que tenga el Congreso de la Republica para acordar las leyes que considere. Ni el Congreso de la Republica, ni ninguna otra institución o autoridad del Estado están autorizados o legitimados para incumplir lo acordado, y si lo hicieran deberán asumir que no se trata de "mejoras" introducidas, sino de alteraciones unilaterales que rompen la relación sinalagmática contractual y, por tanto, rompen el Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016.

La Comunidad Internacional tiene sus ojos puestos en el proceso


No hace falta ser un gran jurista para darse cuenta que esta catarata de conculcaciones de principios básicos del derecho internacional, del funcionamiento del Estado de Derecho y de los contenidos del Acuerdo Final no van a pasar desapercibidos a la Comunidad Internacional, y en especial a la Corte Penal Internacional, que ya en distintas ocasiones ha manifestado sus objeciones a las constantes excepciones que en la implementación del Acuerdo Final se han ido introduciendo por el Estado respecto a sus agentes. Recuérdese las constantes objeciones de la Fiscal de la Corte Penal Internacional al particular tratamiento dado en el Acto Legislativo 001 de 2017 a la responsabilidad por cadena de mando de los miembros de la Fuerza Pública11. Recientemente, ya sobre el Proyecto de Acto Legislativo nº 24 de 2018, la Fiscalía de la CPI, a través del Fiscal general adjunto James Stewart, ha declarado: "también ha observado (la Fiscalía) que recientemente, desde septiembre, se presentó ante el Congreso una propuesta de Acto Legislativo para la creación de salas especiales para las fuerzas militares en el marco de la JEP"12. Nuevamente las Fuerzas Militares se sitúan bajo el punto de mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional, a consecuencia de un pésimo asesoramiento jurídico y un claro error político. Pésimo asesoramiento porque sin duda el sistema de justicia acordado en el Acuerdo Final ofrece las suficientes garantías a los integrantes de la Fuerza Pública como para evitar situarse constantemente en la órbita de la intervención de la Corte Penal Internacional. Y error político por nuevamente dejarse arrastrar por políticos y civiles con evidentes responsabilidades en el conflicto que le temen a la paz tanto como al fin de la impunidad que han disfrutado, que sistemáticamente han eludido sus responsabilidades envolviéndose en la bandera colombiana y enviado al barro y a las trincheras a los uniformados mientras se enriquecían con esa guerra que nunca han querido ver finalizar.


Los magistrados y magistradas elegidos por el Comité de Escogencia emanado del Acuerdo de Paz fueron seleccionados con el criterio de que tendrían competencia sobre el amplio universo de todas las personas que por un motivo u otro y en cualquier posición —insurgente, tercero, servidor público, integrante fuerza pública— pudieran tener responsabilidades derivadas del conflicto armado. De aprobarse esta propuesta de Acto Legislativo, las actuales magistradas y magistrados de la JEP quedaran con su competencia limitada a conocer casos en los que se exija responsabilidad a antiguos miembros de las FARC-EP.


Durante todo el proceso de conversaciones —por exigencia de la fuerza pública— el Gobierno trabajó para que el Acuerdo Final incluyera un tratamiento, "simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo" entre miembros de la Fuerza Publica e insurgentes o terceros, como así quedo recogido finalmente13. La modificación del Acto Legislativo 001 de 2017 que pretende realizarse mediante este Proyecto de Acto Legislativo nº 24 de 2018 generaría una situación en la que los exintegrantes de las FARC-EP bien podrían exigir que en garantía del trato "equitativo, equilibrado y simultaneo" previsto en el Acuerdo Final y en las normas de desarrollo, incluso con rango constitucional, se procediera a elegir nuevos magistrados que asumieran la competencia sobre los procedimientos de los que se derivarían responsabilidades de los antiguos insurgentes, de forma que se garantice que estos nuevos magistrados sean expertos en las normas que componían la juridicidad interna de la antigua guerrilla de las FARC-EP, dado que el Acuerdo obliga a que la JEP tenga en cuenta "las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades"14. Frente al "derecho operacional", aparece la "juridicidad interna" insurgente.

 No hace falta ser un gran jurista para darse cuenta que esta catarata de conculcaciones de principios básicos del derecho internacional, del funcionamiento del Estado de Derecho y de los contenidos del Acuerdo Final no van a pasar desapercibidos a la Comunidad Internacional, y en especial a la Corte Penal Internacional, que ya en distintas ocasiones ha manifestado sus objeciones a las constantes excepciones que en la implementación del Acuerdo Final se han ido introduciendo por el Estado respecto a sus agentes.

Un Acuerdo solo puede ser mejorado por las partes que lo suscribieron


No es de extrañar que los que siempre se han opuesto a la Paz en Colombia persistan en "hacer trizas" el Acuerdo Final. Lo que llama la atención en esta ocasión es el incremento experimentado en el sector de los "hacedores de trizas" conforme al somero acuerdo firmado el 31 de octubre de 201815. Entre los firmantes de este proyecto de escasa calidad jurídica y flagrantemente en contravención del Acuerdo de Paz se encuentran incluso legisladores y legisladoras que otrora formaron parte de la Delegación del Gobierno en la Mesa de La Habana, sin duda personas que deberían ser escrupulosamente respetuosas en términos generales con el principio pacta sunt servanda. En este caso, por obligación ética, deberían ser los principales garantes de la salvaguarda integra de lo acordado en La Habana, so pena de perder cualquier credibilidad personal sobre su predisposición a respetar futuros acuerdos por ellas y ellos alcanzados. Entre los firmantes de dicho acuerdo existen personas que sin duda han sorprendido al país al vincularse activamente a este nuevo intento de dejar sin efecto el Acuerdo de Paz y seguramente no era esta su intención. Están a tiempo de recapacitar. El proyecto de Acto Legislativo no es técnicamente bueno desde el punto de vista jurídico. Desfigura hasta hacer irreconocible el Acuerdo de Paz y por lo tanto confronta con la norma constitucional colombiana y con los mecanismos de derecho internacional que pretenden darle estabilidad. Lejos de ofrecer garantías adicionales a los miembros de la fuerza pública, los acerca un poco más a la intervención de la Corte Penal Internacional y los utiliza nuevamente de parapeto tras el que se esconden los civiles acostumbrados a la impunidad. Si alguien pensara de buena fe que está contribuyendo a mejorar el Acuerdo de Paz, que destierre esa idea. Un Acuerdo, por su naturaleza bilateral, solo puede ser mejorado de común acuerdo entre las distintas partes que lo suscribieron. Cualquier otro supuesto es una vulgar usurpación de la voluntad y la legitimidad de las partes y en este caso sería una falsificación de la historia sin validez jurídica alguna y con dramáticas consecuencias políticas para Colombia.


1 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, 23 de mayo de 1969. Art 26. "Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".

2 14 de junio de 2017, hsbnoticias.com: "La Unión Europea reiteró este martes su respaldo a la implementación del Acuerdo de Paz en Colombia y señaló que es un ejemplo para todo el mundo de que la reconciliación puede lograrse a través del diálogo. Así lo manifestó la Alta Representante de la Unión Europea para la Política Exterior y Seguridad Común, Federica Mogherini".

3 Por ejemplo, Guadalupe Salcedo o el Charro Negro y, más recientemente, Carlos Pizarro.

4 COMUNICADO No. 51 Sentencia C-630/17 (octubre 11), sobre el ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 02 DE 2017

5 Comentarios actualizados del CICR al Artículo 3 Común – 2016. Párrafo 850: "Un acuerdo de paz, un cese al fuego u otro acuerdo también puede constituir un acuerdo especial a efectos del artículo 3 común (…)". Véase: https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=59F6CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC

6 Comunicación S-DM-16-115672 de la Ministra de Relaciones Exteriores de Colombia, Sra. Holguín Cuéllar, de 29 de diciembre de 2016 al Consejo Federal Suizo.

7 Carta de fecha 29 de marzo de 2017 dirigida a la Presidencia del Consejo de Seguridad por el Secretario General de las NNUU.

8 Documento S/2017/272 de 21 de abril de 2017, anexo a la Resolución 2261 (2016) del Consejo de Seguridad de las NNUU.

9 SENTENCIA C-674 de 2017 de la Corte Constitucional de 14 de noviembre de 2017

10 "Un comité de escogencia autónomo que estará conformado por dos delegados del Consejo Superior de la Judicatura, un delegado de la comisión interinstitucional de la rama judicial y un delegado del Procurador General de la Nación. "

11 Los "peros" de la fiscal de la CPI a la Jurisdicción Especial de Paz. 23 octubre de 2017. colombia2020.elespectador.com

12 Intervención de James Stewart en el Foro "Complementariedad: papel de los tribunales naciones y de la CPI en el enjuiciamiento de crímenes internacionales", organizado por el ICTJ en Bogotá el 1 de noviembre de 2018.

13 Páginas 149, 151 y 290 del Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016.

14 Página 164 del Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016.

15 Acuerdo de 31 de octubre para "Trabajar conjuntamente en la aprobación del texto del Acto legislativo que fue aprobado hoy en primer debate en Comisión I del Senado". Primeros firmantes: Juanita Gobertus, Paloma Valencia, Roy Barreras y Gustavo Petro, firmando también Álvaro Uribe Vélez.


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Comentarios 1

Invitado - Tiberio Gutierrez Noviembre 11, 2018

Si no hay movimiento de masas respaldando los Acuerdos de Paz, no hay nada. Solo con movimientos masivos como el de los estudiantes por la financiación de la universidad pública, se puede aspirar a implementar y desarrollar los Acuerdos de Paz.

Si no hay movimiento de masas respaldando los Acuerdos de Paz, no hay nada. Solo con movimientos masivos como el de los estudiantes por la financiación de la universidad pública, se puede aspirar a implementar y desarrollar los Acuerdos de Paz.
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Miércoles, 21 Agosto 2019

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